美国财政部《对外投资最终规则》讲了些什么？
2025年1月2日，美国财政部于2024年10月28日发布的《对外投资最终规则》（“《最终规则》”）生效。《最终规则》规定了有关实施第14105号《关于处理在受关注国家的某些国家安全技术和产品领域的美国投资的行政命令》的规定。第14105号行政命令旨在“应对某些受关注国家的特定国家安全技术和产品的美国投资的问题”。
一、规则简介
1. 规则目标
主要针对美国人在受关注国家的特定行业（半导体与微电子、量子信息技术、人工智能）的涵盖交易。
旨在应对某些受关注国家在军事、情报、监控或网络等敏感技术和产品领域的投资所带来的美国国家安全威胁。
2. 适用范围
U.S. Persons（美国人）：包括在美国成立的实体（包括外国分支机构），美国公民、合法永久居民（即“绿卡”持有者）、任何（暂时）身处美国境内的人员（无论国籍）及其控股外国实体。
Countries of Concern（受关注国家）：目前明确为中华人民共和国、香港特别行政区、澳门特别行政区。
Covered Transaction（涵盖交易）：包括收购股权或或有股权；赋予贷款人特定权利的特定债务融资；或有股权的转换；绿地和褐地投资；合资企业；作为有限合伙人（LP）对非美国人管理的盲池投资基金的特定投资。值得注意的是，即使是通过中间实体（比如并购时采用New Co）进行的投资，也可能被视为“涵盖交易”。
3. 禁止和申报类交易
《最终规则》将其限制的交易分为禁止类交易和申报类交易，下表中就两类交易进行了摘要，更具体的规则可详见附录。
| 技术类型 |
禁止类交易 |
申报类交易 |
| 半导体和微电子 |
与特定电子设计自动化软件、特定制造或先进封装工具、特定先进集成电路的设计或制造、集成电路的先进封装技术以及超级计算机相关的受限交易。 |
禁止类交易的定义未涵盖的与集成电路的设计、制造或封装相关的受限交易。 |
| 量子信息技术 |
与量子计算机的开发或量子计算机生产所需的任何关键组件的生产；特定量子传感平台的开发或生产；以及特定量子网络或量子通信系统的开发或生产相关的受限交易。 |
无（全部为禁止）。 |
| 特定人工智能系统 |
与设计专门用于或拟用于特定最终用途的人工智能系统的开发相关的受限交易。以及与开发使用超过10~25次计算操作的计算机进行训练的人工智能系统，或主要使用生物序列数据和超过10~24次计算操作的计算机进行训练的人工智能系统相关的受限交易。 |
禁止类交易的定义未涵盖的与人工智能系统的开发相关的受限交易，如果该等人工智能系统：设计或拟用于特定最终用途或应用；或被训练使用超过10~23次计算操作的计算机，则该等受限交易须遵守申报要求。 |
请注意，美国人在知情情况下指示非美国人士参与被禁止的交易，也是被禁止的。从事需申报交易的美国人必须在交易完成后的30天内向财政部进行线上申报，除法律规定的情况外，财政部通常不得向公众披露根据最终规则提交的信息和文件材料。
4. 尽职调查义务
《最终规则》要求美国人进行“合理且勤勉的调查”，以确保遵守最终规则（即满足必要的知悉标准）。它还提供了一份示例性的尽职调查清单，财政部在评估特定交易的合规状况时会参考这些尽职调查工作，特别是当美国人确定该交易既不被禁止也不需通知时。如果美国人士在开展交易时未能进行合理的尽职调查，财政部可能会认为该美国人士理应知晓该交易是受限交易。
5. 美国人LP的投资：
针对已有投资：美国人LP对基金的资本投资承诺是在2025.1.2前作出，后述两条件也符合的情况下，基金继续用该资金投资不受《最终规则》的影响：
- 投资团队决策流程里的人员均非美国籍且无美国绿卡；
- 投资决策不在美国作出（比如出差时在美国签字，从美国发出邮件）。
针对新投资：如果美国人LP在投资时知道基金很可能投资于受关注国家的特定行业，并且该基金随后进行了如果由美国人进行则会被视为涵盖交易的交易，则该LP投资属于涵盖交易。
例外情形（即，可获得豁免）：（1）LP获得有约束力的合同保证（必须在投资前获得），确保其投入基金的资金不会被用于从事若由美国人进行则构成禁止交易或需申报交易的活动；或（2）LP 的认缴出资在任何投资工具和共同投资工具中的总额不超过两百万美元（$2,000,000）。
6. 主要的豁免情况
前文中所述LP投资的例外情形。
生效日期前作出的资本承诺：根据在2025年1月2日之前签立的具有约束力的但尚未缴付的资本承诺进行的交易。
公开证券交易：但不包括为了促进首次公开募股（IPO） 而收购尚未公开交易的股权的情况。
投资公司发行的证券：投资于《1940年投资公司法》第3(a)(1)条所定义的在美国证券交易委员会（SEC）注册的“投资公司”发行的证券，例如指数基金、交易所买卖基金和互惠基金；或由根据《1940年投资公司法》第54条作为“业务发展公司”受到规管的公司发行的证券。
衍生品交易：不附带取得受限外国人士的股权、与股权相关的权利或资产的权利的衍生品投资。
向受关注国家的人士进行全面收购：美国人收购由受关注国家的人士持有的实体的全部股权，并且在此类收购完成后，该实体不构成受限外国人士。
公司内部交易：美国人士母公司与其控股外国实体之间的交易，并满足以下条件：(i) 该交易旨在为不属于受限活动的运营提供支持，或 (ii) 维持该控股外国实体在2025年1月2日之前已经从事的受限活动。
国家利益豁免：美国人士可以寻求国家利益豁免，财政部长可以在与其他相关机构协商后，豁免某些交易的禁止或通知要求，前提是确定这样做符合美国的国家利益。
7. 处罚措施
违反规则的行为可能会受到民事处罚：以后两者孰高：(a)违法交易金额的2倍；(b)每年根据通货膨胀调整的25万美元的价值（目前是约36.8万美元）。
故意违反规则的行为可能会受到刑事处罚：最高可达100万美元刑事罚款，和最长20年的监禁。
财政部有权撤销、作废或强制剥离任何被禁止的交易。
请注意：也适用于共谋违反或“促成”违反最终规则的各方，包括非美国方。
8. 其他要点
该规则不设逐案审查机制，美国人士有义务自行判断交易是否受规则限制。
财政部会持续更新与本规则相关的指南，并可能在未来修改本规则。
二、基金角度的考量
1. 投资的考量
尽调与合规流程：尽管不适用于现有美元基金，是否考虑参考市面上其他美元基金，更新尽调和合规流程，以备未来不时之需，比如：
- 在尽调开始前，进行内部初步评估，如判定可能落入《最终规则》的范围内，进行下一步。
- 咨询目标公司，如目标公司已经或即将聘请合格的律师事务所进行评估，则可以视情形使用该评估结论。
- 如内部初评后认为可能落入《最终规则》的范围，且目标公司未自行评估，则引入美国律师，向目标公司发送相关尽调问卷。
- 由美国律师根据尽调材料出具分析意见（大概为几千美元/份），内部合规人员审查并形成最终意见。
2. 募资的考量（如面向美国人）
信息披露： 在新的基金的募资文件中，明确说明本规则的影响，以及本基金将采取的合规措施。
金额控制：考虑将美国人LP的认缴出资控制在200万美元的豁免范围内。
结构调整： 如不能满足金额控制要求，考虑调整基金的结构（比如设立平行基金）或在基金合同中作出投资排除的相关约定，以降低美国投资人带来的合规风险。
Mizuki Sheena
|
20 Jan, 2025
